O consentimento da vítima no crime de estupro de vulnerável - Por Letícia de Jesus




O consentimento da vítima no crime de estupro de vulnerável


Letícia de Jesus Pereira¹




O ser humano é mutável e, por conseguinte, as relações interpessoais. 

Dito isto, pode-se perceber que os conceitos que temos na sociedade não poderiam ser estáticos, transformam-se na medida em que a sociedade evolui. 

Não poderia ser diferente com a sexualidade, a qual, segundo a  Organização Mundial de Saúde (OMS) “é uma energia que nos motiva para encontrar amor, contato, ternura e intimidade; ela integra-se no modo como sentimos, movemos, tocamos e somos tocados [...]” (1990, p. 1). 

Para alguns, o sexo é tido unicamente como meio de reprodução da espécie, e sob este ponto de vista seria um comportamento intrínseco a todos os animais. Outros, por sua vez, entendem que além de garantir a preservação da espécie, a prática sexual também tem como finalidade proporcionar prazer.

Porém, nessa busca pela satisfação sexual, as vontades devem ser harmônicas, sob pena de incorrer em uma das condutas criminosas previstas no Código Penal, Título VI, descrito como “Dos Crimes contra a Dignidade Sexual”, dentre eles, cite-se o de maior incidência, o crime de estupro.

De acordo com o art. 213, pratica estupro aquele que constrange alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso, prevendo como pena, reclusão de 6 a 10 anos. 

A redação do artigo foi dada pela Lei nº 12.015 de 2009. Com a alteração, além da conjunção carnal, que é o coito vagínico, ou seja, a intromissão do órgão genital masculino no interior da cavidade vaginal, também é considerado estupro qualquer outro ato libidinoso.

Sendo ato libidinoso aquele dirigido para a satisfação do desejo sexual, a lei acabou incluindo como sujeito passivo do delito os homossexuais, pois o estupro não é tão somente a cópula vaginal, de acordo com a alteração dada pela lei acima mencionada.

Além disso, não é mais um crime cujo sujeito ativo seja tão somente o homem, podendo a mulher praticá-lo, o que é difícil visualizar, mulher como a agressora e o homem como a vítima, mas é perfeitamente admitido pelo ordenamento jurídico.

Além dessas alterações, a que causa maior polêmica atualmente é o estupro de vulnerável, que no Código Penal está tipificado no art.217-A “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos: Pena – reclusão de 8 (oito) a 15 (quinze) anos”.

Assim, considera-se vulnerável o menor de 14 anos, mas não só. O parágrafo primeiro dita que “incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental. Não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência”. Depreende-se, portanto, que a pessoa vulnerável é aquela que esteja em grau de fragilidade diante do agressor.  

Com relação ao disposto no parágrafo primeiro do art. 217-A não resta dúvidas de que mesmo a vítima consentindo, este consentimento não terá o condão de afastar a norma, isto porque, não tinha discernimento suficiente para a prática do ato ou não tinha possibilidade de resistência.

As discussões se mantêm acirradas no que concerne à vítima menor de 14 anos, especialmente quando diante do ato sexual reste evidenciado o seu consentimento.
Para alguns doutrinadores a presunção de violência contra menor de 14 anos é absoluta, ou seja, o consentimento da vítima não deve ser valorado no caso concreto, pois não é capaz de afastar a incidência do crime.

Em contraposição a este entendimento, há os que ditam ser a presunção de violência, nos casos de estupro de vulnerável, relativa, devendo ser verificado no caso concreto se realmente houve o emprego da força ou ameaça no estupro. Em outros termos, não havendo uso de violência real na prática do ato sexual, a conduta é considerada atípica, devendo o réu ser absolvido.

Rogério Greco é adepto da presunção absoluta de violência nos seguintes termos “o art. 217-A do Código Penal não exige que o delito seja praticado mediante o emprego de violência física (vis absoluta) ou grave ameaça (vis compulsiva). O simples fato de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com pessoa considerada vulnerável, mesmo com o consentimento desta, já importa na prática do crime”.

Capez perfilha do mesmo entendimento ao dizer que o menor de idade, pela imaturidade, não pode validamente consentir na prática dos atos sexuais, por isso, mesmo que o ato sexual tenha a sua anuência, esta deve ser considerada inexistente, devendo ser aplicada a pena correspondente.

Em sentido contrário Estefam defende que deve-se entender como relação a presunção de violência, mormente quando a vítima for adolescente, com 12 anos já completos, pois se possui 13 anos de idade e vida sexual ativa e voluntariamente pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com outrem de forma voluntária, não há violação ao bem jurídico protegido, sob pena de ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Nucci também reconhece a importância de se discutir a capacidade de consentimento de quem possua 12 ou 13 anos, no contexto de estupro de vulnerável, devendo ser atípico o fato quando não presente a violência ou grave ameaça.

Nos Tribunais de Justiça dos Estados da Federação, o tema também não é pacífico. Citando julgado do Tribunal de Justiça de Goiás, por exemplo, um jovem de 19 anos foi condenado a 9 anos e 4 meses de reclusão por manter relações sexuais consentidas com a sua namorada de 12 anos de idade (TJGO, Apelação Criminal 335220-71.2010.8.09.0175, Rel. Des. Edison Miguel Da Silva JR, 2A Câmara Criminal, julgado em 07/04/2016, DJe 2011 de 19/04/2016).

Em contraposição, o Tribunal de Justiça do Tocantins entendeu por atípica a prática de ato sexual com menor de 14 anos quando o consentimento for livre e não viciado (TJTO. APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5010549-06.2013.827.0000 ORIGEM: COMARCA DE ALVORADA-TO. 5ª Turma da 1ª Câmara Criminal. Relator Desembargador João Rigo Guimarães. Julgado em 09-07-2015).

Outrossim, tanto a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça quanto do Supremo Tribunal Federal entendem que a presunção de violência nos crimes de estupro de vulnerável é absoluta.

Para o STJ “É absoluta a presunção de violência na prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos, de forma que o suposto consentimento da vítima, sua anterior experiência sexual ou a existência de relacionamento amoroso com o agente não tornam atípico o crime de estupro de vulnerável. (STJ. AgRg no Recurso Especial Nº 1.577.738 - MS (2016/0011329-3). 5ª Turma. Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca. Julgado De 10-03-2016).

Não diferente é o entendimento do STF “A jurisprudência desta Corte Suprema perfilha entendimento de ser absoluta a presunção de violência nos casos de crime de estupro praticado contra menor de catorze anos (estupro de vulnerável), independentemente da conduta ter sido praticada, antes ou depois, da vigência da Lei 12.015/2009” (STF. AG.REG. No Recurso Extraordinário Com Agravo 940.701 São Paulo. 2ª Turma. Rel. Min. Gilmar Mendes. Julgado em 08-03-2016).

Assim sendo, não restam dúvidas de que a presunção de violência, ou como outros preferem, a presunção de vulnerabilidade, absoluta ou relativa, ainda é muito controvertida, tanto na doutrina quanto na jurisprudência. 

Entretanto, é de bom alvitre esclarecer que as leis não devem ser interpretadas de modo estanque, pois as relações firmadas na sociedade não o são, devendo cada caso ser analisado com as suas peculiaridades, pois é isto que torna uma conduta diferente da outra. Deve-se analisar o grau de maturidade da vítima para a prática do ato, o que se restar configurado, nos parece razoável que o seu consentimento livre de qualquer vício, tem o condão de afastar o tipo penal, sob pena de cometermos injustiças e ofensas aos princípios constitucionais.


1. Advogada. Assessora Jurídica do Estado do Maranhão. Professora do Instituto de Ensino Superior do Sul do Maranhão (IESMA/UNISULMA). Especialista em Direito Penal e Processo Penal.


REFERÊNCIAS

BRASIL. Código Penal. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III – 12 ed. RJ: Impetus, 2015.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal – 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
Organização Mundial de Saúde - OMS . Prevenção de transmissão sexual de Vírus de Imunodeficiência Humana. Serie OMS sobre a AIDS, v. 6, n. 1, 1990.

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4 comentários

25 de agosto de 2016 19:29

Parabéns Dra Leticia, ótimo texto sobre o crime de estupro de vulnerável, sendo este aceito ou não pela vitima.

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25 de agosto de 2016 19:29

Parabéns Dra Leticia, ótimo texto sobre o crime de estupro de vulnerável, sendo este aceito ou não pela vitima.

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26 de agosto de 2016 03:42

Parabéns, excelente abordagem em face deste crime!

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