ASPECTOS RELEVANTES ACERCA DO INSTITUTO DA AUSÊNCIA - DIREITO CIVIL




 



Por NATÁLIA ARAÚJO SILVA, Advogada.



AUSÊNCIA

A ausência é, conforme GAGLIANO (2014, p. 197), “um estado de fato, em que uma pessoa desaparece de seu domicílio, sem deixar qualquer notícia”. Reclama uma declaração judicial, não bastando somente que alguém tenha desaparecido para sua configuração.
O Código Civil de 2002 (CC/02) trata do instituto nos seus artigos 22 a 39, além disso, o Código de Processo Civil (CPC) regula o tema nos arts. 744 e 745.
O instituto em comento, tem como escopo proteger o patrimônio daquele que se ausentou, proporcionando a sua transmissão aos herdeiros. E para isso é necessário passar por três fases, a seguir descritas.
Trata-se de uma morte presumida e, por isso, estudada na parte geral do Código, assim como regulada na matéria de Sucessão, tendo em vista que se trata de sucessão mortis causa presumida.

 Primeira fase: curadoria dos bens do ausente

Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio, sem deixar qualquer notícia, nem representante ou procurador, restará uma massa patrimonial com titular, mas sem quem a administre, nos termos do art. 22 do CC/02.
Assim, há que se requerer judicialmente a declaração de ausência, em procedimento especial de jurisdição voluntária.
Desta forma, a requerimento de qualquer interessado ou mesmo do Ministério Público, o Poder Judiciário reconhecerá tal circunstância, com a declaração da ausência, nomeando curador, que passará a gerir a massa patrimonial do ausente até seu eventual retorno, providenciando-se a arrecadação de seus bens.
Ainda que o ausente tenha deixado mandatário, é possível declarar a ausência e nomear curador, se o mandatário não puder exercer ou continuar o mandato tal função, ou se os seus poderes forem insuficientes.
Ao nomear o curador, o juiz irá fixar-lhe os poderes e obrigações. Deverá também observar a ordem de preferência prevista no art. 25 do CC/02, in verbis:

“Art. 25. O cônjuge[1] do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador.
§ 1o Em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais ou aos descendentes, nesta ordem, não havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo.
§ 2o Entre os descendentes, os mais próximos precedem os mais remotos.
§ 3o Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador”.

Uma vez feita a arrecadação dos bens, o juiz mandará publicar editais durante 1 (um) ano, reproduzidos de dois em dois meses, anunciando a arrecadação e chamando o ausente a entrar na posse de seus bens (art. 745 do CPC).
 
Segunda fase: sucessão provisória

A sucessão provisória pode ser requerida pelos interessados, decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando três anos.
Nessa fase, ocorre a transmissão precária dos bens do ausente, em favor de seus herdeiros, isso porque não há certeza acerca de seu retorno.
Desse modo, o art. 27 indica as pessoas legitimadas para requererem a abertura da sucessão provisória, quais sejam, o cônjuge não separado judicialmente; os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários; os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte; os credores de obrigações vencidas e não pagas.
Caso os interessados na sucessão provisória não façam o requerimento no prazo legal, o Ministério Público deverá fazê-lo.
Uma vez determinada a abertura da sucessão provisória, a sentença só produzirá efeito cento e oitenta dias depois de publicada; passada em julgado, será aberto o testamento, se houver, após o inventário será ultimado, e, finalmente partilhado os bens; em suma, a sucessão ocorrerá normalmente como se o ausente fosse falecido.
Impende destacar que o prazo para requerer o inventário é 30 dias depois de passar em julgado a sentença que mandar abrir a sucessão provisória, conforme o art. 28, § 2º do CC/02.
No entanto, deve-se atentar para o fato de que o art. 611 do CPC afirma que “O processo de inventário e de partilha deve ser instaurado dentro de 2 (dois) meses, a contar da abertura da sucessão”, prevalecendo o prazo da legislação processual civil.
Se dentro do aludido prazo não comparecer interessado ou herdeiro para solicitar a abertura do inventário, os bens serão arrecadados na forma dos arts.  1.819 a 1.823 do CC/02, para, a herança ser declarada jacente, e, futuramente, se cabível, vacante.
Caso as formalidades acima tenham sido cumpridas no prazo legal, então, será realizada a partilha. Mas para os herdeiros se imitirem na posse dos bens do ausente, deverão dar garantia (penhor ou hipoteca) equivalente ao quinhão respectivo, não se aplicando essa regra aos herdeiros necessários (os ascendentes, os descendentes e o cônjuge).
O CC/02 aduz que o herdeiro que não tiver como prestar a garantia será excluído, mas poderá requerer que lhe seja entregue metade dos rendimentos do quinhão que lhe tocaria, se justificar que realmente não tem condições de oferecê-la.
Com a posse nos bens do ausente, passam os sucessores provisórios a representá-lo ativa e passivamente, respondendo por todas as ações pendentes e as que surgirem.
Ademais, os herdeiros necessários terão direito a todos os frutos e rendimentos dos bens que lhes couberem, o que não se aplica aos demais sucessores, que deverão, necessariamente, capitalizar metade desses bens acessórios, isto é, convertê-los em bens imóveis ou em títulos, prestando anualmente contas ao juiz competente.
Se, durante a posse provisória, restar provado o falecimento do ausente, a sucessão provisória será, desde logo, transformada em definitiva, considerando-se aberta, na data comprovada, em favor dos herdeiros que o eram àquele tempo.
 Essa regra obedece ao que preceitua o princípio de saisine, ou seja, na data da morte a posse dos bens do "de cujus" é transmitida imediatamente aos herdeiros (art. 1.784, CC/02).
Então, isso pode acarretar algumas modificações na sucessão, pois é possível que na época do efetivo falecimento do ausente este tenha herdeiros, mas na época da sucessão provisória alguns destes não estejam mais vivos, consoante preleciona GAGLIANO (2014, p. 200).
Por fim, se nessa fase o ausente aparecer, e ficar provado que seu desaparecimento foi voluntário e injustificado, ele perderá, em favor dos sucessores, sua parte nos frutos e rendimentos.

 Terceira fase: sucessão definitiva

Em que pese a proteção conferida pelo legislador ao patrimônio do ausente, a legislação oportuniza um prazo para que ele retorne, estipulando o momento próprio para a sucessão definitiva.
Assim, passado dez anos após o trânsito em julgado da sentença de abertura de sucessão provisória (cujos efeitos se operam 180 dias após sua publicação na imprensa), os interessados poderão requerer a abertura da sucessão definitiva, assim como o levantamento das cauções prestadas, onde será dado início a última fase do instituto em apreço.
Nessa esteira, FARIAS (2012, p.) preleciona que:

“O transcurso do tempo acentua, sem dúvida, a presunção do óbito do ausente, justificando a transmissão do patrimônio em caráter definitivo. Nesse instante, a preocupação central do ordenamento jurídico é com os interesses dos herdeiros do ausente”.

Vê-se que a legislação considera que nesse prazo é bastante provável o falecimento do ausente, tal presunção é reforçada pelo artigo 38 do CC/02, que assevera que: “Pode-se requerer a sucessão definitiva, também, provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele”.
Desta forma, nessa fase opera-se a transmissão em caráter definitivo dos bens do ausente para os herdeiros, que terão o poder de dispô-los livremente. Isso revela que o legislador está se preocupado mais com os interesses dos herdeiros do que com o ausente, haja vista a grande probabilidade de seu falecimento.
Frise-se que será devido o imposto de transmissão causa mortis em face da morte presumida do desaparecido, pois há transmissão do acervo patrimonial para os herdeiros. É o que afirma o enunciado da Súmula 331 do Supremo Tribunal Federal: “É legítima a incidência do imposto de transmissão causa mortis no inventário por morte presumida”.
 
Retorno do ausente

Considerando que a ausência é uma morte presumida, não se descarta a possibilidade de o ausente retornar; se este aparecer na fase de arrecadação de bens, não há qualquer prejuízo ao seu patrimônio, continuando ele a gozar de seus bens.
De outra banda, se já tiver sido aberta a sucessão provisória, a prova de que a ausência foi voluntária e injustificada faz com que o ausente perca, em favor do sucessor provisório, sua parte nos frutos e rendimento, conforme citado alhures.
Entretanto, o seu reaparecimento, nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, faz cessar imediatamente todas as vantagens dos sucessores imitidos na posse, ou seja, o ausente terá direito aos seus bens, se ainda existentes, ou os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados anteriormente, conforme se verifica no art. 39 do Codex.
Então, o que ocorre se o ausente aparecer após o decênio legal? O Código Civil não se manifestou a respeito, mas FARIAS (2012, p. 353) ensina que “se o regresso do ausente ocorrer depois do prazo de dez anos da sentença que declarou aberta a sucessão definitiva, não haverá mais qualquer direito ao recebimento dos bens”.
De outro lado, não havendo o retorno do ausente no prazo de dez anos, e se nenhum interessado promover a sucessão definitiva, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União, quando situados em território federal, é o que diz o parágrafo único do art. 39.

 CONCLUSÃO

Diante do exposto, pode-se constatar que a sucessão do ausente pode ser provisória ou definitiva. Aquela é marcada pela precariedade na posse dos bens do ausente, podendo ser exigida a prestação de caução pelos herdeiros, exceto os herdeiros necessários; esta ocorre como a sucessão de qualquer outra pessoa, não havendo que se falar em provisoriedade na fruição dos bens partilhados.
Assim, o instituto da ausência tem como tarefa precípua resguardar o acervo patrimonial do ausente, no entanto, como diz o brocardo jurídico  “o direito não socorre aos que dormem” (dormientibus non succurrit jus), a legislação pátria delimita o período para que o ausente retorne.
Havendo comprovação acerca do falecimento do ausente, a sucessão provisória será transformada em definitiva, considerando-se aberta, na data do falecimento. Também ocorrerá de forma definitiva se comprovarem que o ausente conta com oitenta anos de idade, e passaram cinco de seu desaparecimento.
Diante disso, contata-se que a sucessão do ausente é presumida, dada a incerteza acerca de sua morte.
Caso o desaparecido retorne na fase da sucessão provisória e restar provado que seu desaparecimento foi voluntário e injustificado, ele irá perder os frutos e rendimentos de seus bens.
Por outro lado, se ele retornar nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva terá direito aos bens existentes no estado em que se acharem, ou aos sub-rogados em seu lugar, ou ao preço daqueles que foram vendidos pelos herdeiros.
Por fim, deve-se atentar para o fato de que o Código Civil nada afirma acerca dos direitos do ausente quando aparece após o prazo de dez anos. Cristiano Chaves de Farias leciona que o ausente não terá direito a nada.
Apesar dessa omissão, nota-se que o ordenamento jurídico resguarda os interesses daquele sumiu de seu domicílio sem deixar notícias, mesmo após a abertura da sucessão definitiva, tendo em vista que o patrimônio deixado lhe pertencia.



REFERÊNCIAS
 
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil: parte geral . 16. ed. São Paulo : Saraiva, 2014.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões. 12.  ed. São Paulo: Atlas, 2012.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria geral. 10.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012.


[1] Enunciado 97, Jornada de Direito Civil: “No que tange à tutela especial à família, devem ser estendidas as regras do Código Civil que se referem apenas ao cônjuge à situação jurídica que envolve o companheirismo, como por exemplo, na hipótese de nomeação de curador dos bens do ausente” (artigo 25 do Código Civil).

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