PRISÃO PREVENTIVA - ANÁLISE DOS SEUS REQUISITOS E DAS CONDIÇÕES DE ADMISSIBILIDADE DA SUA DECRETAÇÃO








ANÁLISE DOS REQUISITOS E DAS CONDIÇÕES DE ADMISSIBILIDADE DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA NO ORDENAMENTO PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO


THIAGO SILVA DA COSTA¹
RESUMO
O presente estudo aborda o instituto da prisão preventiva sob o prisma da nova ordem constitucional experimentada pelo Brasil desde a carta de 1988. Tal instituto vem gerando polêmica em virtude da quantidade exacerbada de presos provisórios no sistema carcerário. Trata-se aqui sobre não só da polissemia do texto legal sobre o requisito “Ordem pública” e o perigo de seu uso indiscriminado como também sobre a principiologia constitucional e sua harmonia com a prisão preventiva
PALAVRAS-CHAVE: Prisão; Preventiva; Constituição; Princípios.

ABSTRACT
 The present study approaches the institute of pre-trial detention under the prism of the new constitutional order experienced by Brazil since a 1988 letter. Such an institute has generated controversy because of the exacerbated amount of prisoners it is not a prison system. This is about not only the polysemy of the legal text on the requirement "Public order" and the danger of its indiscriminate use but also on a constitutional principle and its harmony with a preventive prison
KEY WORDS: Prison; Preventive; Constitution; Principles.

1.    A LIBERDADE COMO DIREITO FUNDAMENTAL

            Na Inglaterra do século XIII o desprestigio do monarca João “Lockeland”, oriundo de uma série de fracassos administrativos, aumentou a insatisfação dos barões e o desejo de uma limitação dos poderes do estado.
             Das guerras travadas entre os descontentes barões e a coroa inglesa surgiu um documento de incomparável valor para os ordenamentos jurídicos vindouros, a Magna Carta Libertatum. Tal documento em sua cláusula 39 assegurava que:

Nenhum homem livre será preso, aprisionado ou privado de uma propriedade, ou tornado fora-da-lei, ou exilado, ou de maneira alguma destruído, nem agiremos contra ele ou mandaremos alguém contra ele, a não ser por julgamento legal dos seus pares, ou pela lei da terra
            As profundas transformações socioeconômicas ocorridas no século XVIII deram origem a um pensamento liberal-burguês que não mais se ajustava as vontades arbitrárias dos estados absolutistas. Durante este período, ideais que estavam sendo geradas a milhares de anos finalmente eclodiram e tornaram-se predominantes nas esferas de poder das nações mais influentes do mundo ocidental. Em 1789, a revolução francesa, movimento que derrubou a monarquia no país, elegeu como lema de seu levante: “liberdade, igualdade e fraternidade”.
            A liberdade é classificada pela doutrina jurídica como direito fundamental de primeira dimensão. Tal direito comporta uma imensa quantidade de significados, de modo que é mais acertado referir-se a ele como liberdades. Não obstante, o presente estudo preocupa-se em analisa-la em um único aspecto - a liberdade ambulatorial - e as suas limitações.
            A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 elegeu a liberdade como um direito fundamental. Desde o preâmbulo o texto da lei fundamental preocupa-se em proteger a liberdade afirmando que o Estado Democrático de Direito é destinado a assegurá-la. Em seu título II (intitulado como “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”), capítulo I, encontra-se o louvado artigo 5°, que garante aos brasileiros e estrangeiros residentes no país a inviolabilidade de vários direitos, e entre eles está a liberdade de ir e vir.

2.    A PRISÃO PREVENTIVA NA LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL BRASILEIRA

            Malgrado o artigo. 5°, caput, assegurar o direito à liberdade, os textos encontrados nos incisos LVII e LXI do presente dispositivo preveem o cerceamento da liberdade ambulatorial desde que atendidos os requisitos elencados. Eis a redação dos referidos incisos, respectivamente: “ninguém será considerado culpado até o transito em julgado de sentença penal condenatória”; “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita fundamentada de autoridade competente [...]”.
            A partir destes dispositivos, é possível inferir que o ordenamento jurídico brasileiro admite dois tipos de prisão, a prisão pena e prisão processual. A prisão pena é advinda da decisão judicial condenatória que não caiba mais recurso; enquanto a prisão processual é aquela que ocorre durante o transcurso do processo ou inquérito policial. 
            A prisão preventiva, disciplinada nos arts. 311 – 316 do Decreto-Lei n° 3.689/41 (Código de Processo Penal), é definida pelo professor Fernando da Costa Tourinho Filho como:
Providencia cautelar tomada pelo juiz, de ofício, ou mediante representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério público ou do querelante, em qualquer fase do inquérito policial ou instrução criminal, dês que haja prova do crime e indícios suficientes de autoria e esteja presente uma das circunstâncias do art. 312. (TOURINHO FILHO, 2012.p.839)
             Por se tratar de medida cautelar, a prisão preventiva deve ostentar o fumus comissi delictus cujo conceito se dá pelo complexo formado pela tipificação do ato praticado em lei penal de caráter proibitivo, e os indícios suficientes de materialidade e autoria do delito;.e o periculum in libertatis que se traduz na necessidade de manter o sujeito em cárcere, pois, caso contrário, ele representará um risco real à sociedade ou à devida instrução processual. Esses pressupostos são condições indispensáveis para a decretação da prisão preventiva.

2.1.        PRESSUPOSTOS PARA A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA 

            Por ser uma medida cautelar, a prisão preventiva depende da verificação cumulativa de dois requisitos essenciais para ser decretada, são eles: A prova do fato e os indícios suficientes de autoria.
            A prova do fato ou a materialidade consiste na convicção razoável de que o delito realmente ocorreu. Em se tratando de crimes que deixam vestígio, o exame de corpo de delito é o instrumento adequado para elucidar a existência ou não do crime. 
            Os indícios suficientes de materialidade e autoria são as circunstâncias que indicam que determinado sujeito realmente praticou o crime ao qual é investigado ou acusado.     

2.2.        REQUISITOS PARA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

            O artigo 312 do Código de processo penal elenca um rol de requisitos necessários para o arbitramento da prisão preventiva. Como esta medida cautelar não é pena, só deverá ser decretada se houver comprovada necessidade e estiver presente ao menos um dos seguintes requisitos: a) Garantia da ordem pública ou econômica; b) Por conveniência da instrução criminal; c) Para assegurar a aplicação da lei penal; d) Descumprimento de medida cautelar diversa da prisão. 

a)    Garantia da ordem pública ou econômica (CPP, art. 312 caput): Em preciosa lição, Vicente Grecco Filho afirma que ordem pública  não se confunde com interesse de muitas pessoas e tampouco com clamor público. Segundo o autor, traduz-se como o interesse de proteção de bens jurídicos (Manual de processo penal, capítulo X).De Plácido e Silva, citados por Fernando da Costa Tourinho filho, afirmam que ordem pública é: “O estado de legalidade normal em que as autoridades exercem suas funções precípuas e os cidadãos as respeitam e acatam, sem constrangimento ou protesto” (Código de processo penal comentado. vol 1. p. 312). A garantia da ordem econômica (CPP, art. 312 caput): Trata-se do fim de coibir crimes contra a ordem tributária, o sistema financeiro e a ordem econômica. Ensinam os professores Gonçalves e Reis que são os crimes do “colarinho branco” que podem gerar grandes prejuízos para os acionistas da bolsa de valores, as instituições financeiras e até mesmo aos órgãos do governo.
b)    Para assegurar a aplicação da lei penal (CPP, art. 312 caput): Requisito que se configura quando o acusado fugiu dos limites territoriais da jurisdição ao qual responde judicialmente ou apresenta indícios que irá se evadir da devida aplicação da lei penal. Ex: “O acusado articula para comprar passagens aéreas para outros países”;

c)    Por conveniência da instrução criminal (CPP, art. 312 caput): Não obstante o artigo 312 do CPP trouxer a palavra conveniência, a hermenêutica afinada com as aspirações da nova ordem constitucional aponta para uma necessidade indispensável da instrução criminal. Geralmente é decretada quando o autor do crime ameaça testemunhas ou induz outras a deporem em seu favor; ou quando o réu está forjando ou destruindo provas que poderiam lhe prejudicar. Estaria ele interferindo no perfeito andamento da instrução criminal.

d) Descumprimento de medida cautelar diversa da prisão (CPP, art. 312 parágrafo único): Se o magistrado entender que as medidas cautelares diversas da prisão (CPP art.319) se amoldam melhor a situação do indiciado ou acusado e fixando-as os indivíduos não as tratar com o devido respeito, descumprindo-as, poderá o julgador substitui-las pela prisão preventiva.

OBS: A fundamentação é um requisito que embora não esteja presente no rol do artigo 312 do CPP encontra-se no art. 315 do mesmo diploma, e também é de vital importância para a decretação da prisão preventiva. Ela deverá conter dados concretos sobre o fato e descrever com precisão os motivos pelos quais o ato constritivo da liberdade está sendo determinado. Gilmar Mendes, em seu livro “Estado de Direito e Jurisdição Constitucional” narra que: “No HC 91.43524 (paciente Pedro Passos Júnior), reproduzido neste volume, ressaltei a importância de ser devidamente fundamentada a autorização para a prisão cautelar de qualquer cidadão (CPP, art. 312), bem como a necessidade de o juízo competente indicar e especificar, de modo circunstanciado, elementos concretos a conferir base empírica para legitimar e fundamentar a medida excepcional de constrição da liberdade.

            O diploma processual penal define os requisitos comentados acima como determinantes para a determinação da prisão preventiva, de modo que este rol é taxativo. Nesse sentido, consigna Vicente Grecco Filho que: “Os motivos ou fundamentos da prisão preventiva, ainda que contendo conceitos abertos ou amplos como o de ordem pública, são taxativos, de modo que a sua utilização fora das hipóteses legais é ilegítima, ensejando o habeas corpus”.

2.3.        CONDIÇÕES DE ADMISSIBILIDADE

            Segundo o Art. 313 do CPP, são condições de admissibilidade:
             I.        Nos crimes dolosos apenados com privação de liberdade por mais de quatro anos:
Do inciso primeiro do artigo em comento é possível concluir que os crimes cometidos a título de culpa não dão ensejo a decretação da prisão preventiva.

            II.        Reincidência em outro crime doloso no prazo de 5 anos:
Se o réu for condenado por um crime qualquer a uma pena inferior a quatro anos e vier a ameaçar testemunhas ou forjar provas, ainda assim não poderá ser submetido à prisão preventiva. Não obstante, se ele vier a ser condenado por outro crime na pendência dos 5 anos da última condenação, independentemente do quantum da nova pena poderá ser privado de sua liberdade mediante a preventiva se verificados os requisitos do artigo 312 do CPP.

           III.        Se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência:
Tais medidas tem previsão no art. 76, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95, e no art. 22 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). Exs.: suspensão do direito à posse de arma de fogo, afastamento do lar, proibição de aproximação da vítima, seus familiares ou testemunhas, restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores etc.

parágrafo único: também será admitida prisão preventiva quando houver dúvida sobre a indenidade civil da pessoa ou quando não fornecer elementos suficientes esclarecê-la.
Os professores Reis e Gonçalves (2013) chamam a atenção para o fato de que este dispositivo não se restringir a prática de crimes dolosos. Em outras palavras, se um indivíduo comete um crime de maneira culposa e não fornecer sua devida identificação ele poderá ser submetido à prisão preventiva.

             
2.4.        CONDIÇÃO DE INADIMISSIBILIDADE

Segundo o art. 314 do CPP se o agente praticar o ato delituoso sob o manto das excludentes de ilicitude (previstas no art. 23 do Código Penal, são elas: Legitima defesa, estado de necessidade, exercício regular do direito e estrito cumprimento do dever legal) o magistrado não poderá arbitrar a prisão preventiva.

2.5.        REVOGAÇÃO E NOVA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

Trata-se de decisão “rebus sic standibus”, Segundo o art. 316 do diploma processual penal brasileiro, caso cessem os motivos que ensejaram a decretação da prisão preventiva o juiz deverá relaxá-la. Contudo, uma vez revogada, a prisão preventiva poderá ser novamente decreta se surgirem novamente as circunstâncias reprovadas pelo art. 312.  
      Para a revogação ou nova decretação o juiz deverá proferir sua decisão com a devida motivação.
Gonçalves e Reis (2013) ensinam que a reforma introduzida pela Lei n. 12.403/2011, nos crimes inafiançáveis em que o autor da infração tenha sido preso em flagrante, o juiz, em regra, irá convertê­-la em prisão preventiva, pois os crimes que integram esse conceito normalmente são de extrema gravidade concreta (latrocínios, estupros, extorsões mediante sequestro, homicídios qualificados, tortura, tráfico de drogas etc.). Essa presunção de periculosidade, todavia, é relativa e pode ceder diante de evidências do caso concreto no sentido de que o agente não coloca em risco a ordem pública. Além disso, o juízo de gravidade deve ser vinculado a algum fato concreto que desencadeie a prisão preventiva.

3.    CONCLUSÃO

            A narrativa contida no texto do presente estudo ressalta que a prisão preventiva é um instituto indispensável par o processo penal. Contudo, o magistrado deverá resguardar a sua decisão na perfeita subsunção das circunstâncias do caso concreto aos dispositivos legais que regulam a aludida medida acautelatória. En passant, Em célebre ensinamento, preconiza o Marquês de Beccaria: “O acusado não deve ser encarcerado senão na medida em que for necessário para impedi-lo de fugir ou de ocultar as provas do crime”(BECCARIA, apud TOURINHO FILHO. p.85. 2012). 
            A prisão preventiva não pode representar uma antecipação da pena (como ocorria na Inglaterra e na França antes do século XVIII) e não tem por fim a exemplaridade, esta é a função da prisão pena.
            Diante da adoção o princípio da presunção de inocência pela Constituição federal, deverá o magistrado somente decretar a prisão preventiva quando ela ostentar notório caráter cautelar, com a devida observação dos fatos concretos e afastando-se das suposições. 
            A prisão preventiva é medida excepcional e deve ser mantida apenas quando devidamente amparada pelos requisitos legais, em observância ao princípio constitucional da não culpabilidade, sob pena de antecipar a reprimenda a ser cumprida como condenação.
             Em epílogo, para que se fixe um parâmetro razoável para a fixação ou denegação da prisão provisória, deve-se observar a salutar lição de Lênio Luiz Streck, o qual prega “[...] que o Direito tenha autoridade, que não seja corrigido por argumentos políticos/morais e que sejam respeitados os limites semânticos, mormente os do texto constitucional”.


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